—从客户权益的角度

　　朱小川

　　随着我国居民财富的增加，其理财需求也日益高涨。在诸多理财方式中，通过银行进行理财是我国居民最常见的方式之一。但近年来，银行也常因理财产品与客户发生纠纷，比如和错误销售、“飞单”事件等。有些纠纷甚至演化为局部性的群体事件，影响到理财行业的健康持续发展。

　　不同的法律关系会引致不同的法律后果，因此适用法律就显得异常重要。对于银行理财业务而言，商业银行与客户对理财业务有着不同的经济目的，但客户在谈判能力、信息、资源等方面相对处于弱势地位，因此法律制度需要兼顾双方利益，确保社会公平。从客户权益的角度来看，目前银行理财制度存有较大的欠缺，未能达到社会公平的目的。

　　销售业务中的委托代理制度及其缺陷

　　对银行工作人员向客户销售理财产品的行为，比较一致的观点是认为适用代理法，即销售人员代理雇主向客户销售产品，其行为可以被认为属于职务行为。但我国代理法对于职务代理人的行为约束不足，存在多方面的制度缺陷。

　　代理法律对判定销售人员的行为是否应由其任职单位承担方面存在认定标准不统一的问题。根据代理法律，在理财产品的销售过程中，销售人员作为银行的雇员或负责人，其职务行为一般由银行承担后果；而对于销售人员不的承诺或销售不理财产品的行为，则需要根据职务代理/代表（或表现代理）行为的判断标准，以及银行是否知晓等情况来确定银行是否应承担责任。这其中的裁判和标准非常不统一，既有主观标准，又有客观标准。标准的不确定性经常会使利益受损的客户常常无法得到足够的法律救济。如在银行工作人员的“飞单”事件中，职务代理/代表理论上无法要求银行对工作人员的“飞单”行为承担责任，但事实上大多客户却是出于对银行的信任才购买了“飞单”产品。

　　代理制度对代理人利用职务之便牟取等利益冲突行为较少。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，在商业银行的个人综合理财业务中，商业银行是客户的代理人，两者之间也是代理关系。对于商业银行的代理销售业务，我国法律法规没有具体。我国相关代理法律对代理人及其雇员与被代理人之间的利益冲突问题几乎没有做任何具体，比如《民法通则》及其司释对代理人代表自己与被代理人交易（商业银行销售自营理财产品的情形），和同时代理两个及以上被代理人（商业银行代理其他机构向客户销售理财产品的情形）等可能发生严重利益冲突的情形都无性或防范性的。虽然“自己代理”和“同时代理”行为在民论上都属于行为，但在委托代理法律中却没有这样性的。商业银行或其工作人员利用从事理财业务之便为己牟利的情况在现实生活中非常常见。如银行利用理财产品资金池的不透明性来规避监管指标、谋取更多利润，但却不向客户提供投资和收益明细，银行的销售人员利用职务便利为己牟利，如“飞单”。在银行代理销售其他机构理财产品的情形下，只要银行的销售行为并没有代理法，那么代理责任就应归属于被代理人，商业银行因此取得的代销收益也与客户无关（为己牟利），因此代销的纠纷也最多，如“存单变保单”事件。在上述各类情形中，法律关系复杂，但委托代理制度却是其中各种关系的基础。然而，在这些情形中一旦客户与银行产生纠纷，银行一般都会辩称：如代销情形下，根据委托代理制度，责任或者归责于被代理人（即其他金融机构），或者归责于业务人员的个人行为（非职务行为）；在银行销售自己理财产品的情形中，银行是作为客户的代理人，除非被证明超越代理权或无代理权限，否则银行也不用承担代理理财的不利后果。

　　代理制度对代理人的注意和谨慎义务规范较少。我国的代理制度未对代理人的代理行为特别注意和谨慎要求。一旦发生纠纷，即使商业银行有违反监管规则之行为，却依然有可能逃避民事责任。如果利益受损的客户想援引《民法通则》的“不当得利”，那么按照“谁主张、谁举证”的规则，客户必须证明银行及其销售人员利用理财业务谋取了不当的利益并因此造成对自己的直接损害。但这在实务上很难做到。由上分析可见，委托代理法律在职务行为的认定、代理人利益冲突防范以及注意谨慎义务方面都存在规范不周全的问题，且民事制度对举证责任有严格的形式要求，这些制度因素造成了少数银行和理财产品销售人员敢于屡试“禁区”，侵害客户利益。也因此认为诸如“飞单”等事件之所以屡禁不止，根源在于这类行为收益极大，而违规成本极低。

　　事实上，我国《信托法》严格未经约定，受托人利用信托财产或受托地位为己谋利的情形以及受托人，如果发生类似情形，受托人所得收益也将全部归入信托财产。此外，《信托法》还受托人应当为受益人的最大利益处理信托事务，恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。因此，如果将理财关系确定为信托关系，那么银行等理财机构、销售人员必须注意谨慎，并及时披露可能存在的利益冲突，否则他们就都有可能承担不利的法律后果。虽然我国银行业监管机构未将信托关系确定为商业银行理财业务的基础法律关系，但在客户权益程度上，我国的信托法律优于代理法律。目前，已经有不少专家扩大信托关系的适用范围，将理财行业均置于其管辖之中。而在没有显名合同支持下尝试按照法律关系的实质来推定信托关系，也许可以成为一种对客户更为有利的选择。

　　《合同法》对撤销理财合同或援引缔约有严格的条件

　　由于银行开展理财业务都必须与客户签订理财合同，因此《合同法》必然是双方在发生纠纷时首先援引的法律。不过，我国《合同法》规范的是平等主体间缔结和履行合同方面的义务关系。对于谈判能力较弱和信息相对不对称的客户一方而言，虽有所，但因立法目的倾向于平等，所以并不能给予更多倾向性的法律保障。一旦发生争议，合同一方所能援引的《合同法》救济不外乎“显失公平”、“重大”或者“缔约”等理由，但这些救济条款适用条件严格，不是在任何情况下合同一方都能成功援引并得到法院的认可。

　　对理财合同未明确约定内容，不做利于一方的司法认定。我国《合同法》第41条，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。我国《合同法》已经考虑到在某些地位并不对等情况下缔结的合同，需要给于处于弱势地位的一方更多的法律保障。商业银行对于理财合同，通常采用的是格式条款，当对格式条款发生争议时，客户可以援引上述《合同法》的来自身权益。但对格式合同中未明确约定内容，是否也需要做有利于客户一方的解释呢？（2008）沪一中民三(商)终字第620号案给出了否定的答案。在该案中，银行的理财合同中约定银行单方面具有提前解除合同的。该案中银行在在相关网站上公布了提前终止理财协议的信息后，提前解除了与原告马某的理财合同。原告马某因此提起诉讼，要求赔偿投资损失。法院裁决认为，虽合同约定银行在解除合同时应提前两个工作日通知客户，但并未明确约定通知的具体方式。因此就合同约定本身而言，银行通过网站公告的方式通知并未违反合同约定。显然，法院对合同未约定明确内容，并没有做利于客户的扩大解释。

　　客户以重大为由要求提前终止理财合同必须提供充分。在（2009）沪一中民三(商)终字第569号案件中，原告林某与银行签署一年期理财合同后，林某在合同到期前以重大为由要求提前终止合同。法院认为：重大是指人作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使者的利益受到较大的损失，或者达不到者订立合同的目的。而在该案中，林某与银行签订的系列理财产品的委托理财合同及相关文件，涉及理财产品的内容、投资风险、收益率、赎回及到期投资的情形，林某应予以极大的关注和了解，根椐自己的专业能力和投资经验选择投资方式，以自身的投资及通过咨询相关理财专家判断是否认同产品的投资方向，同时根据自身的风险承受能力作出自主选择。从林某签字的委托理财合同及相关文件的内容反映，其对于理财产品投资的目的、确认方式、交易及风险提示等方面，文字表述并无歧义，能够达到签约人正常理解的程度。且林某并未就存在构成重大的情形提供有效。故法院认为林某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

　　销售行为中的缔约问题。缔约是指在合同签订前缔约方做出的非诚信行为。我国《合同法》第42条，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他诚实信用原则的行为。这在合同法上又被称为先合同义务。但在援引该条款时，有一些条件：

　　首先，援引缔约的前提条件是合同未成立、无效或被撤销。在宋某诉渣打银行一案中[(2011)一中民终字第3229号]，的一审法院认为：渣打银行在缔约过程中具有，了公平及诚实信用原则，且该与宋某的投资损失之间具有一定关系。判令被告渣打银行因缔约赔偿损失。二审法院则认为：根据《合同法》，缔约责任是在合同不成立、无效、被撤销等情况下，因缔约过程中存在而致使合同相对方受到损害而应当承担的责任。该案中因理财合同已经签署，不存在缔约责任的适用情况。一审法院在法律责任定性方面适用法律错误。因此，援引缔约的前提条件是合同未成立、无效、被撤销等情形；如果合同已经生效且不存在被撤销的理由，那么就不能原因缔约作为理由。基于同样的理由，在上海裁决的（2006）沪一中民三(商)终字第478号案件中，上诉人周某胜诉。该案中上诉人认为被上诉人某银行在向其介绍某理财产品的过程中未尽全面告知义务，以致其错过了购买该银行第5期人民币理财产品的机会，只能购买第6期理财产品，要求银行赔偿损失。争议焦点是该银行在向周某提供服务的过程中是否存在，即是否存在缔约。法院认为：银行作为公共服务的提供者，对负有强制缔约义务，如果双方就“某理财产品”已进入实质性的磋商阶段，银行理应将该理财产品的真实情况予以告知；如果银行未尽告知义务造成合同未能成立，并使客户错过了购买理财产品的机会，对此机会损失银行应予赔偿。

　　其次，缔约过程中的合理信赖问题。在上海的（2009）沪一中民三(商)终字第234号案中，客户与银行之间因衍生品投资产生纠纷。法院认为，客户与某银行之间有关金融衍生产品交易合同未能成立，因此银行依法不用承担违约责任。但银行在未得到客户明确的、书面授权时即开始进行交易，也存在明显疏忽，应对合同不成立所产生的交易损失承担相应责任。由于双方在协商交易过程中，已就合同的主要条款达成初步的意向，客户在磋商过程中的一系列行为使得银行产生了订立合同的合理信赖，在银行已作出履行且有可能产生重大损失时，亦未对于交易是否确认作出明确意思表示，未尽到、照顾义务，属于《合同法》第42条第1款第（三）项中当事人在订立合同中的诚实信用原则的行为，应当承担缔约责任。由于双方当事人对于合同不成立的程度相当，应当共同承担交易的直接损失，所以判决客户和银行在确定的损失范围内各承担50％的责任。该案例表明，无论是客户还是银行，在理财、投资等业务中都必须秉承诚实信用的原则，《合同法》对合同各方采取一视同仁的态度，不会偏袒任何一方。

　　理财业务是否可适用《侵权行为法》与《消费者权益保》？

　　根据前述分析，可以得知目前代理制度和合同制度都不是从客户利益角度来规范各方行为，那么银行理财业务的客户是否可以援引其他权益保障类法律来自身权益呢？比如《侵权行为法》与《消费者权益保》？很早就有学者提出对金融侵权行为应予以认定和惩处，但我国的《侵权行为法》未提及客户在接受金融服务时应享有的。即便银行确实了客户的，其侵权类型一般也仅包括服务质量侵权、名誉权和隐私权、银行作为公共场所管理人的安全保障不当等方面。其中银行服务质量侵权可能涉及理财业务，但却鲜有较少直接援引《侵权行为法》的案例。

　　现行1993年《消费者权益保》虽然也了消费者具有安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、权、获得知识权、受尊重权和监督权等，但这些能否适用于商业银行的理财客户？《消费者权益保》中所指消费者是否包括银行理财产品的客户？目前都没有。2013年10月25日十二届全国常委会第五次会议修改了《消费者权益保》，因社会意见不统一，故没有修改该法的管辖范围，但增加了第二十八条，“提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息”。如此看来，修订后的《消费者权益保》已经把银行理财客户纳入该法的范围，只是银行的责任是否仅限于第二十八条的内容，还是可以扩展到该法对经营者的其他要求？还存在不确定性。

　　由于《侵权行为法》没有条款可以直接适用于银行理财产品的客户，《消费者权益保》虽进行了最新修订，但其实并没有定义“金融消费者”，即使有第二十八条的规范，但在金融消费者权益的实质方面（比如确定金融消费者的具体、机制、损害赔偿、法律责任分配等），无论是《侵权行为法》，还是《消费者权益保》都还无法胜任。

　　《刑法》对客户的财产利益保障不足

　　在银行理财业务中，有可能涉及刑事犯罪的有几种情形。

　　非法集资类的犯罪。比如据披露，从2011年起中信银行(601998,股吧)郑州黄河支行支行前副行长郭某等人以超过银行同期利率数十倍的高额回报，向多位中信银行客户销售“理财产品”数千万元，再将吸纳到的资金通过“发放高利贷”牟利。最终因资金链断裂，造成共有110多名银行客户的4000万元无法追回。从公开的案情来看，这是银行内部人员利用职务之便，虚构“理财产品”对部分银行客户进行的诈骗行为，不仅违反民事法律，而且还涉嫌犯罪。类似法律的案例还包括2013年发生在上海的泛鑫保险总经理陈怡携巨款潜逃等事件。非法集资表现方式多样，而理财产品可以法吸收资金的一种形式。

　　2006年《刑法修正案（六）》新增的“背信运用受托财产罪”。该罪加重了对商业银行等金融机构受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产行为的惩罚，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员也了刑事责任。但由于该罪的犯罪主体为单位，个人尚不能直接构成该罪。换言之，适用该条，必须首先证明单位犯罪，然后才能追究直接负责的主管人员和其他责任人员承担责任。

　　其他可能涉及的犯为还包括吸收客户资金不入账等行为。《刑法修正案（六）》将刑法第一百八十七条“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”修改为“吸收客户资金不入账罪”，指银行等金融机构及其工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的行为。至于其是否记入账目以外的账目，是否向客户开具了有效的存单或其他金融凭证以及客户是否知晓其资金不被入账，均不影响该罪成立。

　　这些“理财产品”的销售行为虽可被认定为刑律，但对不幸这些行为的客户来讲，其财产利益还是有可能因此而受损。比如，对于非法集资类的犯为，如果集资款无法被完整追回，或者犯罪的个人资产不足以补偿损失，那么相关客户仍将遭受经济损失。这是因为非法集资一般比较隐秘，除非出现投资亏损，犯罪潜逃的情形，否则很难被发现和追究。而对于背信运用受托财产的行为，由于其属于单位犯罪，因此如果客户遭受经济损失，可以直接向违法的单位要求赔偿；但认定该罪比较困难的地方是证明单位犯罪，到目前为止，还没有看到相关案例的报道。

　　可见，我国刑法对理财行业的犯为虽有，但入罪的起点比较高，入罪的范围又比较窄，而且刑律关注更多的是对的惩罚；在对者的经济补偿上，刑法的功能比较弱。对比国外，则不少国家很早就有将受托人（代理人）为自己利益挪用或者受托财产的行为确定为盗窃罪、挪用罪的案例，入罪的门槛低、范围广，对理财机构和理财人员的威慑力更大些。

　　总结及

　　综合以上分析，目前我国银行理财产品在销售行为规范以及理财业务法律关系认定方面，基础法律制度规范十分不周全，对违法行为的惩罚力度不足，对理财产品客户的力度有限。具体而言，委托代理制度和刑法对委托人或被代理人（即客户）的利益保障作用不强。《合同法》对撤销理财合同或追究缔约责任有严格的条件，客户一般较难援引。《侵权行为法》、《消费者权益保》、《信托法》等对客户利益具有特殊保障的法律又暂时不适用或较难全面适用于银行理财业务。而这些实体法上的缺陷反映在程序法上（如规则方面），则体现为客户举证。

　　为此，本文进一步完善银行理财业务的基础法律制度，通过法律制度明确监管机构、客户、银行及其销售人员各自的、义务和责任，明确监管职责，增加金融机构的举证责任。基础法律制度还应明确理财产品的客户是否可以援引《侵权行为法》、《消费者权益保》、《信托法》等保障类法律来自身，而不能单纯依靠《合同法》或委托代理法。由于我国的委托代理制度存在重大缺陷，因而不应成为规范银行理财业务的主要法律关系。鉴于修法和制定新法的程序冗长，目前有目的性地扩大信托法律在理财业的应用将是一个很好的制度选择。对于符合信托基本特征的理财业务（包括但不限于银行理财业务），司法机构就可以认定为属于信托关系，适用信托法律，而不用拘泥于监管机构对这些业务的监管规则。