“贿赂”一词，本身具有“买通”“”的意思。《反不正当竞争法》对商业贿赂有性，但未明确何谓商业贿赂。    界定商业贿赂的现行标准

　　    国家工商局1996年《关于商业贿赂行为的暂行》第二条第二款中，将商业贿赂界定为：“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”此将受贿方限定为对方单位或者个人，把与交易事项密切相关的第三人排除在商业受贿人范围之外，引起广泛关注。

　　    国家工商局1999年《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》，对《关于商业贿赂行为的暂行》有关商业贿赂的界定予以了修正，指出：经营者无论将这种给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条的商业贿赂行为。

　　    国家工商局2000年《关于医院非法收受保险公司给予的“劳务费”定性处理问题的答复》，则从受贿方角度指出，非法收受经营者给予的财物，利用自己的便利条件为其牟取交易机会的行为，构成商业贿赂行为。回扣是商业贿赂的一种特殊形式，“账外暗中”是构成回扣的必要条件，但不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。

　　    对现行商业贿赂界定标准的争议

　　    近年来，工商机关查处了大量的交易一方给予交易对方不当利益的商业贿赂案件，对于商业贿赂的此类界定标准以及对类似案件的查处，引起一些企业、专家、学者的讨论。有学者认为，工商机关此类界定标准可能导致商业贿赂“泛化”，不利于打击真正的商业贿赂行为，可能会妨碍正常的商业创新和商业竞争。还有专家认为，商业贿赂的本质并非利益引诱交易，而是职务利益交换，是行贿人通过给予受贿人好处，要求其“他人”的利益，商业受贿主体不应包含交易对方单位。对于零售商向供货商收取不合理费用问题，很多学者提出应从《反垄断法》中有关市场支配地位的角度来探讨如何规制。

　　    一些工商执法人员也对商业贿赂的界定标准提出新的思考。有人提出，如何做账不是商业贿赂的本质，而是发现商业贿赂行为的一个突破口，只是认定商业贿赂行为可能存在的之一，《反不正当竞争法》修订时取消“回扣”这一概念，统一为“商业贿赂”，并且不要再提入账及不入账的问题。零售企业为建设成熟品牌的销售终端花费巨资，因此零售企业基于其品牌资产要求供货商支付一定费用是合理的，不能简单地将“进场费”认定为商业贿赂，要靠市场竞争解决“进场费”问题。

　　    还有人提出，行贿是用财物他人以获取更大的不正当利益，而通常情况下，市场主体自身利益不可能成为其因受贿而的不正当利益。因此，只有收受财物而、损害关联第三方或委托方利益才构成受贿，收受财物交换自身利益不构成受贿；商业交易中凭借自身优势地位在商品服务价款以外收受交易对方财物而交换自身利益的，属于附加条件的商业交易行为而非商业贿赂。

　　    明确商业贿赂界定标准

　　    针对上述争议，笔者，商业贿赂界定标准应当明确清晰，并由如下要件组成：

　　    要件之一：商业贿赂的行贿人是经营者，是从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人。经营者的职工为经营者销售或购买商品、服务而行贿的，应当认定为该经营者行贿。

　　    要件之二：商业贿赂的受贿人不一定是经营者，但应当是与行贿人（或其委托人）的市场交易事项密切相关的人。通常情况下，商业贿赂受贿人是交易一方的雇员、管理人、代理人、受托人，以及其他能够控制、影响该交易一方或其交易行为从而与交易事项密切相关的第三人。

　　    要件之三：在主观方面，行贿人和受贿人都是故意的。借助受贿人的帮助，给自己或委托人争取商业竞争优势，是行贿人给予受贿人利益的目的。受贿人则明知应知行贿人给予其利益是何目的。这里的商业竞争优势，包括直接促成行贿人（或其委托人）交易、直接阻碍行贿人（或其委托人）的竞争对手交易、直接形成特定排他性市场，也包括行贿人（或其委托人）获得特定市场的优势地位、优势交易机会等竞争优势，不要求必然交易成功或每一次都交易成功。

　　    要件之四：在客体上，商业贿赂既直接损害公平竞争秩序，也了雇员、管理人、代理人、受托人或代表人应承担的廉洁、和诚信义务，以及的商业。

　　    要件之五：在客观方面，商业贿赂应符合3种情形。第一种情形，行贿人给予或承诺给予不正当利益，引诱受贿人为行贿人（或其委托人）提供商业竞争优势，或者引诱受贿人帮助行贿人（或其委托人）获得商业竞争优势。第二种情形，受贿人收受或意图收受不正当利益，利用自己与交易事项密切相关的身份便利，自己依法或依约应尽的职责及应承担的廉洁、和诚信义务，或损害国家利益、委托方利益、被监管服务方利益或者其他关联第三方利益，给予或承诺给予行贿人（或其委托人）商业竞争优势，帮助或承诺帮助行贿人（或其委托人）获得商业竞争优势。受贿人与交易事项密切相关的身份便利，包括因工作关系而获得的职务便利，因监督管理关系、投资控制关系和代理、服务等合同关系以及其他关系而获得对交易事项的影响力或便利。第三种情形，行贿人（或其委托人）的竞争对手在质量、价格、服务等方面开展公平竞争的机会受到不利影响，相关经营者的权益被损害，特定市场的公平竞争秩序受到危害。

　　    □江西省抚州市工商局 黄璞琳