随着我国社会经济增长和资本市场发展壮大，社会财富日益增长，闲置资金规模也逐渐增加。而委托理财作为一种新型的投资手段，正在获得越来越多的投资者选择，其社会关注度越来越高，相应的纠纷也逐渐增多。

　　目前，我国现有的法律体系中对委托理财的规制存在很多盲点，针对委托理财的立法尚处于空白阶段。笔者试图从作为一名法律实务工作者的角度，来发表自己对委托理财尤其是个人委托理财的看法。

　　委托理财基本概念及性质

　　委托理财是指个人或公司接受客户委托，通过投资行为对客户资产进行有效管理和运作，在严格遵守客户委托意愿的前提下，在尽可能确保客户委托资产安全的基础上实现资产保值增值的一项业务。

　　通常情况下，人们把个人与个人之间、个人与公司之间的委托投资也称为委托理财。委托理财的性质是指财产所有人作为委托方，以特定的条件将资金或有价证券委托专业投资者代为管理；专业投资者作为受托方，在一定期间内自主管理和处分委托方的财产。

　　委托理财合同中涉及法律问题

　　(1)合同有效之场合。委托合同受托人是有资质的证券公司等金融机构法人以及自然人两种情形。现行《合同法》第四百零六条关于“有偿的委托合同，因受托人的给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失”、中国证监会2001年《通知》中关于“委托人必须承担委托投资的投资损失”之，可作为认定双方民事法律责任的依据或者参考。

　　在委托理财合同期满、双方终止或者协议解除合同时，若委托资产处于亏损状态，原则上受托人应在扣除依约取得的合理报酬后，将余额部分(包括货币资金和其他金融性资产)全部返还给委托人。若受托人对损失存在，则应酌情减少其报酬。

　　对于委托资金的损失，应根据当事人是否有、大小、与损失的关系等确定其各任。依委托代理制度一般，委托理财投资损失应由委托人自行承担，但受托人在受托管理资产过程中存在违约行为、侵权行为或者未尽谨慎注意义务等而存在，且与受托资产实际损失之间存在相当关系的，受托人应对该损失承担赔偿责任。

　　(2)合同无效之场合。因委托理财交易通过电子系统进行，交易对方并不特定，故委托理财合同无效的处理方式与普通合同无效的处理方式有所不同，不宜机械地套用合同法所的恢复原状等处理方式，不能因委托理财合同无效而否定证券、期货交易行为及结果。在委托理财合同因委托人或受托人无资质、订有保底条款以及属于法律、行规的无效情形而无效等场合，受托人应将委托资产本金返还于委托人，并支付中国人民银行同期定期存款利息。

　　(3)有效与无效之比较。关于委托理财本金处理方面自然会生发出一个疑问:对委托人资产的，合同有效反而不如合同无效？这种处理结果通常只是一种，而实质上的配置和责任分担是公平的，而且有利于从司法角度推进委托理财市场行为的规范化。

　　首先，就法律预期而言，在委托理财合同有效的情形下，双方当事人皆是遵循资本市场一般规律和规范的行为规则从事委托理财活动，并相互持有一个合理的法律预期，该双方基于法律和意思自治所出的法律安排及本金和收益请求权，在签订有效的委托理财合同时，即是已被考虑在内的可预期的，而且是确定的并依法受到的；若受托人理财技巧高超，则委托人将获得更大的收益。而无效的委托理财合同的法律预期是不确定的，因合同无效的损害赔偿请求权并非是一种期待利益。

　　其次，就实际偿付能力而言，无资质的一般的咨询公司乃至事业单位等非金融机构法人的资力不如有资质的证券公司、投资咨询公司那么可靠，而是处于给付能力或缺不安且极其有限的状态，即便判令委托人的本金和利息，其执行结果也取决于受托人的清偿能力，实践中也常常因为受托人人去楼空或几近破产而执行无果。因此，从最终获得实际收益的角度看，依照有效的规则所从事委托理财活动对委托人最为有利。

　　再次，就和责任分配而言，在合同无效场合，让受托人承担较大的和责任也许不甚公平，但应当看到，委托理财合同无效的原因，通常在于受托人无资质和保底条款的存在。无委托理财资质的法人是严禁从事受托理财业务的，受托人无疑应承担较大的和责任。同样，若没有保底条款的引诱，委托人通常是不会将委托资金交给受托人理财的，所以使受托人承担较大的民事责任既在情理之中，也是防止订立保底条款的重要措施。

　　最后，就规范导向而言，通过在无效合同中使受托人承担较重的责任，可使无资质的受托人对委托理财活动望而却步，可使有资质的受托人尽量避免订立保底条款，亦可使委托人慎之又慎地权衡订立无效委托理财合同以及未来的实际结果。一言以蔽之，通过这种规则配置，可以使委托理财活动更加规范化。

　　委托理财中“保底协议”效力

　　委托理财在一定条件下应该是的。如果上市公司运用的资金是自有资金，而委托券商是综合类券商，并且履行了相应的审批和信息披露程序，那么委托理财就是一种正常的商业行为。对于公司与公司之间委托理财中普遍出现的保底条款，我们认为是一种违法行为。根据最高院法发(〔2008〕11号)号民事案由的，在诸类案由中明确载明“委托理财合同纠纷”，我们可从代理关系、委托关系、借款关系予以分析认证个人委托理财。

　　第一、个人委托理财与代理关系。代理是代理人以被代理人的名义实施、法律后果由被代理人承担的民事法律行为，代理主要基于代理权而存在，属于对外关系，规范本人和代理人之间与第三人之间的关系。但个人委托理财中受托人理财时一般以自己的名义进行，不符合代理中代理人以被代理人的名义为法律行为的特征。

　　第二、个人委托理财与借款关系。当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均委托人获得固定本息回报，即约定本息固定回报条款，属于“名为委托理财，实为借款关系”之情形，应认定双方成立借款合同关系，司法实务对此做法也比较一致，但是如不存在约定本息固定回报条款，则个人委托理财完全与借款法律行为有本质区别，不应认定为借款关系。

　　第三、个人委托理财与委托关系。根据《合同法》第二十一章关于委托合同的，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据委托合同，受托人取得代理权，此时当事人之间的法律关系为委托代理。在某案例中，被告人即受托人并不以原告即委托人的名义行为，也未按原告的行为，而是以自己的名义从事交易，同时也并未约定委托人不承担因受托人理财行为所造成的损失，完全符合委托关系的性质，应按委托合同关系定性。

　　综上所述，个人委托理财当事人之间成托合同关系，而不成立代理、借贷关系。个人委托理财合同适用合同法的一般规则和委托合同的相关，自然人之间签订的相应委托理财合同，只要系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性，均为有效的合同。

　　上述个人委托理财合同争议解决均适用中华人民国合同法关于合同的订立、合同的效力、合同的履行、变更和转让、义务终止、违约责任等相应法律。

　　(作者单位:上海海彻律师事务所)