烟草在线专稿摘要：本文介绍烟草专卖管理程序的结构特征和分类，结合侦查实践，分析了我国烟草专卖管理程序在案件侦查活动中的问题和不足之处.强调必须以法律的人本为核心，推进烟草专卖管理程序的正当化建设。体现人本在烟草专卖管理程序中的重要意义，针对保障和扩张之间尖锐的矛盾，对如何完善我国的烟草专卖管理程序提出若干构想。充分体现了烟草专卖管理程序的正当化建设在社会与公平方面不可替代的作用。

　　在中国现代化进程中，关注人的社会主体地位成为学术理论研究和司法制度关注的重点。在我国目前的烟草专卖管理程序中，公主体“职权主义”倾向严重，不断扩张。而烟草专卖管理程序却缺乏保障，屡屡发生被的事件。保障与扩张之间的矛盾越发尖锐，要解决这一矛盾，必须以法律的人本为核心，推进烟草专卖管理程序的正当化建设，在正当烟草专卖管理程序中形成与侦查的合理配置。

　　一、烟草专卖管理程序概说

　　（一）烟草专卖管理程序的概念

　　烟草烟草专卖管理程序，是指县级以上烟草专卖行政主管部门在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制措施。

　　（二）烟草专卖管理程序的功能

　　在现代国家的视野内，作为一种惩罚机制，行政管理制度本质上就是国家机关运用侦查调查案件的一套程序。而在烟草这一特殊行业，专卖管理这一程序性结构具便更具有以下两项社会功能：

　　1、制约功能

　　如同其他形式一样，公具有较强的扩张性和性，它的行使往往伴随着对个利的强制性，在这样背景下，烟草专卖管理程序的设置就起着侦查权行使的“限权”功能。[1]

　　2、正当化功能

　　公的行使因程序的设置而受到约制，反过来，一项受到约制的也更容易赢得的信任和依赖，而烟草烟草专卖管理程序因此而具备了性基础或正当性。这里面有一个马克斯韦伯所谓的“通过合获得性”的切换机制。在这里，烟草专卖管理程序的存立实际上具有了使专卖管理化、正当化的功能。

　　（三）烟草烟草专卖管理程序的特点

　　烟草专卖管理是基于《中华人民国烟草专卖法》的制度机制下。

　　二、现阶段我国烟草专卖管理程序的利与弊

　　笔者通过上述对烟草专卖管理程序结构的分析于对比，了解到现阶段，我国的侦查阶段程序性违法情况比起诉、审判阶段更为严重。机关对违反烟草专卖管理程序行为的制裁，更多是将视角集中在严重他人实体的程序性违法行为，并以实体的损害作为追究法律责任的基础；而他人诉讼的程序性违法行为得不到应有的制裁。同时，由于侦查过程的封闭性，受侵害人在整个过程中都处于被动甚至失去的地位，很难收集到证明侦查人员程序违法的，也造成了实践中“违法多、举报多、查处少”的局面。[3]这些问题突出表现在：

　　（一）侦查中，不注重犯罪嫌疑人的基本，犯罪嫌疑人享有的有限

　　第一，在司法实践中，超期的问题十分突出。根据刑诉法69条，的最长期限为14日或者特殊情况下的37日。刑诉法第124条、126条和127条：对犯罪嫌疑人后的侦查期限不得超过两个月；案情复杂，期限届满不能侦查终结的案件，符定情形的，经上一级人民检察院或省、自治区、直辖市人民检察院批准或决定，可以延长一个月或三或者五个月。作为犯罪嫌疑人的常用手段，极容易被侦查机关从而犯罪嫌疑人的基本。法律为了控制这种倾向，了严格的期限。但在实践中，超期的情况却十分普遍，有些侦查人员对于不能按期侦查终结的案件，不依法报请批准延长侦查期限，而自行决定延期；或者对不符定延长期限条件的案件，草率决定延长。超期行为侵害了犯罪嫌疑人的，严重损害了侦查机关的形象。[4]

　　第二，在我国的刑事侦查活动中，侦查活动是由侦查机关依职权主动进行的，犯罪嫌疑人只能被动地服从和配合。侦查机关处于绝对的主导地位。我国的刑诉法赋予犯罪嫌疑人的防御有限，没有赋予犯罪嫌疑人“沉默权”，却犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，负有如实回答的义务。沉默权是犯罪嫌疑人、被告人回答司法人员讯问的一项诉讼。此项直接来源于举证责任由方承担而犯罪嫌疑人没有自证其罪义务的司法。在英美国家，沉默权已经实行多年并相当完善。由于我国的司法传统，以及为了保持惩治犯罪的高效率，我国一直没有赋予犯罪嫌疑人保持沉默的。相反犯罪嫌疑人如果不履行如实回答的法律义务，保持沉默或者作虚假陈述，侦查人员都可以记录在案，法庭可以据此认为其态度不好，从而作为从重量刑情节予以判处。同时犯罪嫌疑人没有沉默权，侦查机关往往重视获取其口供，因此助长了现象的蔓延，进一步侵害犯罪嫌疑人的，这已然不符合当前的。

　　（二）律师介入烟草专卖管理程序的程度和有限

　　由于犯罪嫌疑人往往处于被的境地或自身条件的，其诉讼很大一部分要靠律师介入烟草专卖管理程序来保障。我国刑事诉讼法就赋予了律师参与侦查阶段活动的，律师参与的范围也进一步扩大。犯罪嫌疑人在侦查人员第一次讯问后或者采取强制措施之日起，就有权委托律师提供法律帮助。一般来说，律师在侦查阶段可以从事以下活动：会见的犯罪嫌疑人；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的；为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理和；对被的犯罪嫌疑人，可以为其申请取保候审。但是，律师在侦查阶段还只是为犯罪嫌疑人提供一定的法律帮助而已，其参与侦查活动的范围和还受到很多：

　　第一，律师在侦查阶段会见的犯罪嫌疑人，侦查机关可以根据案件情况和需要派员在场。很多情况下这成为侦查机关律师和犯罪嫌疑人交流的手段，了犯罪嫌疑人的请求律师自身的实现。

　　第二，在案件涉及国家秘密的情况，犯罪嫌疑人委托律师提供法律帮助，以及与律师进行会见，都要取得侦查机关的批准。由于决定权在侦查机关又没有被会见后的救济程序，侦查机关为了自身侦查目的，往往以此犯罪嫌疑人会见律师、得到律师的帮助。

　　第三，侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问过程中，律师到场，使得在讯问时犯罪嫌疑人的屡屡受到侵害。

　　第四，律师在侦查阶段要求查阅侦查机关的案卷材料，也进行必要的调查取证活动。这使得律师很难在侦查阶段有所作为。[5]

　　（三）检察机关对烟草专卖管理程序的监督手段和有限

　　当前我国实行分离型的侦诉结构，即检警分立结构。检察机关、机关、以及分工负责，互相监督，互相制约。这种结构决定了检察机关对侦查活动依法实行有效的监督。但检察机关的监督仍出监督手段的有限和监督的不足。

　　第一，检察机关只有立案监督，没有撤案监督。根据刑诉法的，检察院认为应当立案而机关没有立案侦查的案件，应当通知机关立案；机关必须立案。这就是检察机关对侦查机关的立案监督。立案监督可以从一方面制约机关的立案程序。但机关在立案后认为不构成犯罪的，可以自行撤销案件，而不需要检察机关的审查同意。可见依现行法律，检察机关对机关撤销案件的行为没有有效的监督手段，不利于检察机关对烟草专卖管理程序监督的实现。

　　第二，检察机关的事后监督模式难以对侦查机关形成有效制约。检察机关对机关的侦查监督很多是通过烟草专卖管理程序之后的书面审查、审查起诉等形式进行，一般较少对烟草专卖管理程序进行同步监督。检察机关很少提前介入到案件的烟草专卖管理程序中。广泛的侦查都由机关自行决定、自行执行。显然，检察机关这种滞后、被动的监督很难及时有效的预防和纠正侦查违法行为，这种事后监督的模式很难制约侦查机关广泛的极易失控的。[6]

　　第三，检察机关的监督没有制裁性。检察机关对烟草专卖管理程序依法享有法律监督。但法律却没有赋予检察机关足够的制裁。检察机关发现烟草专卖管理程序中存在违法行为，只能向侦查机关发出司法或者纠正违法通知书等，由侦查机关自行纠正。一旦侦查机关不服从监督或敷衍了事，检察机关没有其他实质性的监督制裁手段。这种没有制裁的监督难以对烟草专卖管理程序形成实质意义上的制约，在司法实践中的监督效果可想而知。

　　（四）对侦查行为缺乏必要的司法审查和救济

　　根据法律，在侦查过程中的各种侦查措施的实施，一般都由侦查机关通过内部审查决定，不需要法院的授权和审查。即使犯罪嫌疑人或者律师对侦查行为的适用提出，也只能向侦查机关或其上级机关提出复议或复核。在此，侦查机关享有最终的决定权。同时，刑事侦查行为属于行政诉讼法意义上的不可诉行为，不能向法院提起行政诉讼，即法院不能对刑事侦查行为进行司法审查和司法监督。

　　侦查机关为了追诉犯罪的目的，往往会侦查，违法使用各种侦查措施。而侦查行为特别是各种对人身和财产的强制性行为却缺乏必要的司法审查程序和司法救济渠道，容易损害犯罪嫌疑人和相关人员的权益。同时这也是与司法最终裁决的原则不相符合的。

　　三、人本在烟草专卖管理程序中的重要意义

　　人本在文明的建构中起着重要的作用，在发展的新时期，集中体现人本的保障问题再度成为学术理论研究和司法制度革新关注的重点.在烟草专卖管理程序中，法律的人本表现为一系列的程序保障制度.在我国目前的烟草专卖管理程序中，在保障与扩张之间形成了剧烈的冲突，这种冲突源于烟草专卖管理程序对和秩序的双重程序价值的追求.要解决这种冲突，必须以法律的人本为核心，应程序的人本，以人为本，依托正当烟草专卖管理程序，在程序中形成与侦查的合理配置格局.

　　现行第四次修正案中增加了“国家尊重和保障”，这在根本的层次上进一步体现了人本。然而，我国侦查工作在与效率、打击犯罪与保障方面出诸多问题，其中最为突出的就是保障。由于打击犯罪是侦查工作的最终目的，在“职权主义”倾向严重的我国，侦查机行侦查过程中时常的，烟草专卖管理程序当事人的与侦查之间矛盾突出。要解决这些突出问题的最好办法就是将人本引入烟草专卖管理程序，推进烟草专卖管理程序的正当化建设，在正当程序中使与两者间达到形式与内容的和谐。开展侦查监督，严禁和以非法手段收集，以人为本、尊重人格、、犯罪嫌疑人和证人的权益不受非法，从而有利于确保侦查活动的性和实体的客观真实性.

　　烟草专卖管理程序中的人本，是通过人本使烟草专卖管理程序达到保障的和平等这一起码限度的标准。尽管在所有的程序中都有大量的条文予以明确，但要达到这一目标，还是要特别提出明确烟草专卖管理程序中的人本。程序中的人本应当包括很多主体，例如犯罪嫌疑人、被害人、证人等，其中最主要的主体是处于被追诉地位的犯罪嫌疑人。人本应体现各个方面，如平等权，申请回避权等。[7]其次要理解烟草专卖管理程序和人本的关系。人本是制定烟草专卖管理程序的重要指导，将侦查活动在烟草专卖管理程序中，既为侦查活动提供了条件界定、步骤和方法的，又使侦查的运行有章可循。法律制定者是想通过烟草专卖管理程序的合理设计，正确地引导人本进行运作，以最大限度地保障涉入烟草专卖管理程序中的。我们从历史的眼光观察，人本的落实，是与烟草专卖管理程序相互联系、相互促进的，虽然人本并不仅仅限于烟草专卖管理程序，但从人本的发展来看，确实是从烟草专卖管理程序具有突出的保障的作用延伸而来的。所以，烟草专卖管理程序是人本的重要体现，只有严格遵循烟草专卖管理程序，才能落实人本，才能体现烟草专卖管理程序的真正价值。

　　四、烟草专卖管理程序正当化建设的途径

　　对于如何完善烟草专卖管理程序即烟草专卖管理程序的正当化建设，笔者有一下看法：

　　（一）在烟草专卖管理程序中引入“当事人主义”，确保被追诉人享有平等的地位和对等的

　　正当程序理论要求被追诉人享有参与烟草专卖管理程序的平等，如自侦查伊始，被追诉人即有权聘请律师，律师应有权平等参与侦查。像美国的律师，有权聘请私人侦探或民间鉴定人员就案件事实进行调查并收集，包括勘查现场、询问证人、检验等。在内容上，律师的平等参与不仅包括在场权，还应有权合理地不受地会见当事人、查阅案卷、针对侦查的原因提出辩论意见并进而影响侦查结论等。在这方面，白银警方的试点走出了可喜的一步。

　　烟草专卖管理程序的正当化还要求保障被追诉人抵抗积极侦查的消极防御。在英美法系国家，一般将被追诉人的沉默权、不作有罪答辩的、获知被追诉原因的知悉等，视为抵抗侦查的防御性安排。考虑到目前我国侦查资源不足、侦查技术落后的实际情况，赋予犯罪嫌疑人类似美国式的沉默权还有难度。但现事诉讼法第九十关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答”的，明显有违联合国《与国际公约》，且容易引发。因此，首先赋予犯罪嫌疑人不受自证其罪的，是当前一个较为可行的过渡性措施，应当得到立法的认可。

　　（二）在烟草专卖管理程序中引入“司法审查”机制，加强司法权对侦查权的制约和监督

　　目前，我国法律赋予了机关强大的侦查权，如有权自行决定除之外的拘传、、取保候审、居住等强制措施，有权自行采取、、冻结等强制性侦查行为，事先不需司法机关批准，事后也不受司法机关审查，更多的是依赖侦查机关的自律而缺乏制度性的监督。由于缺少中立的司法机构的介入，犯罪嫌疑人也只能被动服从和配合，无从申请司法机关介入和提供。[8]

　　针对烟草专卖管理程序的这种秘密性和封闭性弊端，有学者提出建立审前的司法审查制度，将中立的司法机构提前引入烟草专卖管理程序，以司法权控制侦查权，实现对侦查活动的异质监督。

　　由法院作为中立的第三方介入侦查，无疑是烟草专卖管理程序构造的理想状态，但考虑我国体制和基本国情，笔者倾向于日本学者井户田教授提出的主张：烟草专卖管理程序应以检察官为顶层，司法人员与嫌疑之间构成诉讼结构。[9]我国目前可进一步发挥检察机关作为国家法律监督机关的作用，扩大其对机关采取强制措施和强制性侦查行为的审查、批准职权；同时强化司法救济，建立对强制措施的司法审查制度，允许犯罪嫌疑人及其律师就强制措施和强制性侦查行为，向作出决定的上一级人民检察院申请复议或向起诉，从而实现司法权对侦查的有效制约，使侦查行为符合正当程序的要求和程序和谐。

　　（三）构建符合中国特色的高效的烟草专卖管理程序

　　烟草专卖管理程序作为司法制度的一个组成部分，在司法制度没有发生根本变革的情况下，烟草专卖管理程序的必然是并且只能是在现有的基础上进行的，因而不能脱离中国司法的现实。当前，我国的客观现实是，尽管建设有了长足的发展，但是与发达国家的法律制度特别是法律实际运行的操作规则相比，还很不完善；侦查人员的法律素质在整体上比较低，特别是法律至上、程序的意识还比较淡薄；侦查人员量少质弱，不能适应当前刑事案件高发、治安情况严峻的局面；侦查机关的经费和设备虽然不断改善，但技术水平和装备，都不能与发达国家同日而语。我们必须正视现实，在这个基础上进行制度设计，选择具有现实可能性的方案。

　　1、构建强制措施分级权管理制。在我国当前的司法制度下，所有的侦查措施均为侦查机关的领导审批，无论是先期拘传、先期等措施均要审批，侦查员是案件的主办人，但法律并没有赋予侦查员先期的强制措施采取权，在发现犯罪嫌疑人后要采用的措施都要在先期已经审批完毕的前提采取，这显然是侦查员的侦查权，虽然避免了措施的出现，但同时也了一些犯罪。首先，可以将强制措施使用权部分赋予现场侦查员，并完善相关审批手续，对于能够超过二十四小时，涉及大额财产的等强制措施可严格审核审批手续，体现分级权管理制。其次，设定若干例外的情形。考虑到司法实践中与犯罪作斗争的现实需要，法律应设定若干例外的情形，在“紧急情况”下，侦查机关采取任何涉及的强制侦查措施，实施或、，无需事先取得文字审批，可由文字审批前设置先期会报等方式。但事后，必须立即办理文字审批，由后者在听取侦查人员和犯罪嫌疑人及其人意见后，作出相关的书面批准。

　　2、建立和完善与强制措施分级权管理相适应的保障措施。在我国刑事法律体系中，刑法、刑事诉讼法是主体法，针对机关侦查权的实施，均由《机关办理刑事案件程序》来体现具体实施。当前，机关内部均制定了详细的操作的程序加以完善，并在行政层面加制约。笔者将强制措施的分级权管理以及实施条件在《人民法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《机关办理刑事案件程序》中进一步明确，完善立法。[10]对常规性的侦查措施在实施条件、实施方式、实施范围、实施强度等方面作出明确，应主要关注刑事侦查权的条件、方式、强度等单个方面。例如在讯问方面，明确讯问开始的条件、讯问的持续时间、讯问的记录方式、讯问中的告知程序、讯问时被讯问人的，以此明确侦查员的讯问权和责，使和责任的范围明确化。其实质就是将各地机关内部的责和权化。

　　刑事侦查权对于侦查个体来讲有很大的裁量权，而法律规范规范性与程序性使得侦查行为产生很大的能动性和应变性，但因侦查员的个体素质参差不齐，难免会出现、玩忽职守等执法人员违法犯罪的现象出现。因此，在构建和谐社会的今天，应当充分赋予侦查人员一定的侦查权，并进一步细化其侦查权实施的条件，从立法层面来确定其权，从而明确侦查的责，使得刑事侦查权依法实施，为构建和谐社会提供法律保障

　　中国的进程，是一个厉行的过程，由关注人的社会主体地位，提出“以人为本”来推进法制社会的建设。而烟草专卖管理程序的重新建构和制度实践过程，是以以人本作为制度革新的内质支撑具有特别重要的意义。在烟草专卖管理程序运行的司法实践中落实保障，以人为本推进烟草专卖管理程序的正当化建设，在正当程序中使和达到形式与内容的和谐，进程的脚步将会愈来愈快。

　　参考文献：

　　［1］张子培.刑事诉讼法教程［M］.：群众出版社.1985.

　　［2］陈光中.外国刑事诉讼程序比较研究［M］.：法律出版社.1988.

　　［3］樊崇义.诉讼原理［M］.：法律出版社2003.

　　［4］高绍先.传统刑法与以人为本［J］.现代2005（04）.

　　［5］崔敏.沉默权问题研究［M］.：中国人民大学出版社.2002.

　　［6］魏克强.关于我国烟草专卖管理程序完善之思考［J］.甘肃教育学院学报.2005（04）.

　　［7］倪瑞平.烟草专卖管理程序和保障［J］.核心期刊.2005（01）.

　　［8］张品泽.人本与刑事程序［M］.：中国人民大学出版社.2006.

　　［9］邓训民.产生的原因以及防治对策思考［J］.法制与社会.2009（30）.

　　［10］倪铁.现代化过程中如何看待传统法文化［J］.华东大学学报.2008（04）.