2012年8月31日,第十一届全国常委会第二十八次会议通过了关于修改《民事诉讼法》的决定,修订后的《民事诉讼法》已于2013年1月1日正式施行。修改内容之一是强化监督手段、扩督范围以及增加监督方式,来进一步加强检察机关对民事诉讼活动的法律监督工作。其具体表现是通过立法对民事调查核实权、调解监督、检察等等加以明确化,这不仅是中国进程上的一个里程碑,更是民行检察监督工作在新历史起点上的机遇与挑战。
一、增加监督手段,赋予调查核实权的检察监督
检察机关调查核实是检察机关实现民事抗诉的必要手段,是检察监督实现的必要保障。但长期以来,检察机关民事调查核实权并未得到民事诉讼法的立法赋予。
相关的仅体现在2001年最高人民检察院颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第18条,对检察机关行使调查取证权列举了四种情形:(1)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要,向提供了线索,应予调查未进行调查取证的;(2)当事人提供的相互矛盾,应予调查取证未进行调查取证的;(3)审判人员在审理该案时可能有、徇私舞弊或枉法裁判等违法行为的;(4)据以认定事实的主要可能是的。2011年最高、最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》第:“人民检察院对于已经发生法律效力的判决、裁定、调解,有下列情形之一的,可以向当事人或案外人调查核实:1、可能损害国家利益、社会公共利益的;2、民事诉讼的当事人或行政诉讼的原告、第三人在原审中因客观原因不能自行收集,书面申请法院调查收集,依法应当调查收集而未调查收集的;3、民事审判、行政诉讼活动违反程序,可能影响案件正确判决、裁定的。因上述效力均较低,同时缺乏直接法律依据,以致实践取证也较为随意,故长期以来检、法两家对此存在很大分歧,常常出现检察机关行使调查权获取的不被法院予以认可的尴尬局面。2012年修改后的民事诉讼法第210条明确:“人民检察院因履行法律监督职责提出检察或者抗诉的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”这不仅为检察机关开展调查核实、查明诉讼违法行为提供了直接的法律依据,更为检察机关行使民事监督权提供了强有力的法律保障。
民事检察调查核实权,是指人民检察院在民事诉讼法律监督活动中,就生效的民事判决、裁定、调解书是否具备抗诉事由,及其工作人员在诉讼活动中是否存在其他违法行为,采取询问、查询、调取相关材料、查阅案卷材料、勘验、鉴定等非强制性措施予以调查核实的。
(一)调查核实权的性质
民事检察中的调查核实权,属于诉讼监督权,主要是通过调查来查明案件事实、审查判断当事人的是否符合抗诉条件的一项调查活动。调查核实权是一种非强制性,其不同于职务犯罪侦查权,更不能代替当事人去调查取证。
民事调查核实权由民事检察权所派生,而职务犯罪侦查权是法律监督权的重要组织部分,由检察权直接设置。根据高检院的文件,检察机关在民事诉讼监督中不能混用调查核实权与职务犯罪侦查权,不能出于追究法务犯罪的目的而在民事检察调查活动中使用职务犯罪侦查手段,更不能使用职务犯罪侦查权的强制措施,如不能对被调查对象的人身和财产采取强制措施,不得和被调查对象的人身,不得查封、、冻结被调查对象的财产,不得开展秘密调查。
有观点认为,赋予检察机关调查核实权有违民事诉讼法“谁主张,谁举证”的举证责任制度,会造成检察机关的角色难以定位等问题。此种观点是片面的。任何、的行使必然有其运行的标尺,过度的行使,必然会产生诸多负面效应。 检察机关在办理案件时必须客观中立原则。一方面,检察机关有权要求人对自己的主张提供必要的。若人提供,则必须承担撤回等相应的法律后果。另一方面,检察机关为履行职责行使调查核实权,虽抗诉结果往往有利于一方当事人,但其并不是当事人的诉讼代言人。因此检察机关必须保持调查核实的中立性,不但可准确界定当事人的举证责任与调查核实权,还可防止因调查核实权的不当行使,代替当事人的举证责任。
虽然2012年新民事诉讼法明确了调查核实权的法律地位,但只限于原则性,对于调查核实权如何启动、适用范围、行使方式等一系列具体程序方面却未作。
(二)调查核实权的启动
司法实践中,调查核实权的启动方式大致有两种:一种是由检察机关依职权启动,一种则是因当事人的申请启动。因无明确法律,以致随意启动调查核实权的情况比较多。笔者认为:调查核实程序应由检察机关依职权启动,无须以人的申请为前提。原因在于:是否需要调查核实的决定因素在于是否需要抗诉或提出检察,其主要审查角度是原审法院的整个审判活动是否,当事人一方或双方提供的是否存疑,所以不管采依职权还是采依申请的方式,其调查核实的结果都是一样的。也就是说,对于能够证明案件是否提出抗诉或检察的,不论是当事人申请提出的还是审查中发现的,都必须查实;对于不能证明案件可否提出抗诉等关联不大的,即使查证后对原判没有影响的,都不应当调查。总之,对于人不服原审法院未依法调查的事项,只须在书中主张,无须单设一个当事人申请启动调查核实的程序。因此,为了监督法院的民事审判活动,启动调查核实权的“钥匙”应由检察机关保管,这是由民事诉讼本身的性质所决定的。
(三)调查核实权的适用范围
调查核实权的适用范围,应以查明整个审判活动的性为核心,包括一切可能证明原审判决、裁定、调解书是否、的。在实践中大致包括:
1、法院在审理案件过程中所作出的生效裁判、调解书是否存在错误,以及审判人员是否有、徇私舞弊、枉法裁判等违法行为的。
2、涉及可能损害国家利益和社会公共利益或第三人利益的事实的,而原审法院在审理中却未依职权调查收集的。还有涉及管辖、依职权追加当事人、代理限、中止诉讼等程序事实的,原审法院应依职权而未调取的情形。
3、当事人在原审中已向法院申请调查取证,法院依法应当调取而未予调取的。
4、据以认定事实的主要可能是伪造的。
5、原审时法院未依职权调取的涉及管辖、依职权追加当事人、代理限、中止诉讼等程序事实的等情形。
(四)调查核实权的行使方式
调查核实权的行使方式:1、查阅、调取法院的诉讼卷。卷是记录整个庭审过程的书面载体,检察机关通过阅卷,才能充分了解案情。2、询问。向当事人或案外人询问情况,制作。3、查询。向有关单位查询情况,由其出示相关材料。4、鉴定、勘验。即对与案件有关的专门性问题,检察机关委托有鉴定资格的机构进行鉴定。对应当勘验现场或而法院没有勘验的,检察机关可以进行勘验并制作勘验。5、初查与侦查。调查对象是审判人员职务违法犯罪。
(五)对检察机关调取的效力的认定
关于检察机关行使调查核实权取得的的效力,新民诉法没有明确。检察机关的调查取证权来源于抗诉权,所取得的并不直接证明案件事实,只能证明抗诉理由。因此,根据新民诉法关于“应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”之,检察机关调取的,也需在法庭上出示、质证,只有经过的审查核实,才能作为认定事实的根据。具体而言,当检察机关抗诉引起启动再审程序时,由申请抗诉方提出,对方当事人进行质证,法院再依据来决定是否采纳。
二、扩督对象,赋予民事调解的检察监督
(一)赋予民事调解的检察监督的必要性
修改前的民事诉讼法,由于未赋予检察机关对民事调解的监督权,所以检察机关通过抗诉对审判活动的监督只限于生效的判决和裁定。目前,因民事调解结案方式兼具灵活性和快捷性的特点,已在司法实践中被广泛采用,并呈逐年上升趋势。但是该模式由于过分强调当事人意思自治,缺乏与诉讼参与人必须遵循的程序规范等缺陷,势必出现司法不公、调解监督弱化等问题,如其中涉及的虚假诉讼调解、强制调解、损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的调解问题渐趋严重,因此加强对诉讼调解活动的外部监督已刻不容缓,必须赋予检察机关对生效调解书进行监督的。
修改后的民事诉讼法增加了对调解书提出抗诉或检察的,根据新《民事诉讼法》第208条第2款,人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级提出检察,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级提出抗诉,从而使调解书成为民事检察监督的对象。因此,新民事诉讼法首次明确了检察机关对调解的监督职权,这不仅从原则上,还从程序上对民事诉讼调解检察监督加以确认,使检察机关对民事诉讼调解监督从无抗诉权变为有限抗诉权,有效填补了民事调解监督的空白点。
值得一提的是,新民事诉讼法首次将调解纳入抗诉范围,不仅有利于监督法院的审判行为,还给当事人提供了救济的新途径。一方面,双方当事人在法院主持下达成的调解协议不仅体现了双方的合意,也是法院行使审判权的结果。若将调解书置于抗诉范围之外,会严重降低检察监督制度的价值。另一方面,有些当事人通过虚假诉讼、恶意诉讼所达成的调解协议损害国家、社会公共利益以及他人权益,在这类案件中有的法院审判人员也参与其中。没有对调解书的抗诉,就无法监督审判人员的上述违法行为,难以国家、社会公共利益和他人权益。 同时,将调解纳入抗诉范围,也意味着民事监督的范围扩大到对法院所有案件的监督。
(二)民事调解检察监督仍需完善
民事调解检察监督虽较修改前的民事诉讼法更加进步,为检察机关监督工作提供了立法依据和操作空间,但立法过于原则,相配套的司释还未出台,缺乏实践可操作性,有必要进一步加强和完善。
根据新《民事诉讼法》第208条第2款的,检察机关主动监督的民事调解书范围只限于“损害国家利益、社会公共利益”。对于条款中的“社会公共利益”的理解,在我国一直存在不同意见。有人认为,只有社会上大多数的利益才足以形成公共利益;又有人认为,只要是错误调解,就损害了法律的权威,危及人民群众对法律的信任,就是损害了社会公共利益。 笔者认为,社会公共利益是指为社会上大多数所能享受的利益,具有广泛性和群众性的特点,侧重于强调利益的承载者是社会多数而不是某一单位、部门或者集团,更不是个人。该利益的有利于的生活、生产、学习和工作,对社会公共利益的必将影响到广大群众的生产、生活与学习或的行使。实践中,可从受益范围大、群众度高、社会经济效益高、不损害的权益,符合社会发展规律的角度来把握和理解。
对于调解书的检察监督只限于“损害国家利益、社会公共利益”的调解案件,不包括损害第三人权益的调解案件。笔者认为,此监督范围过于狭窄,应将案外第三人权益的调解案件纳入其内。原因在于:在审判实践中通过调解结案的恶意诉讼、虚假诉讼涉及侵害案外第三人权益的案件数不断增多,比如离婚诉讼的夫妻一方,转移共同财产,侵害另一方利益的调解案件;民间借贷纠纷,债务人通过虚构债务进行虚假诉讼,债权人利益的调解案件等等。虽然案外第三人可能通过提起第三人撤销之诉以自身的权益,但从裁判的稳定性,彻底解决纠纷的角度出发,检察机关应对权益受到调解书侵害的案外第三人进行监督,扩大抗诉范围,启动再审程序加以解决应当是较为现实的妥当的选择,也是司法的客观需要,更是检察监督权的应有之义。
总而言之,鉴于立法中有关“国家利益、社会公共利益”的的模糊性,呼吁立法机关尽快制定相配套的法律及司释,做出明确的。特别是在当前司法实践中,存在着大量损害第三人利益的调解案件,因我国法律未对“社会公共利益”作出司释, 以致抽象、笼统的监督程序不能发挥检察机关应有的监督作用。笔者认为,通过立法明确界定社会公共利益及包含范围,以及检察机关民事调解监督范围扩大到损害案外第三人权益的调解书,只有通过细化,才能使检察监督于法有据。
三、扩充监督方式,新增检察的检察监督
修改前法律检察机关开展民事审判监督活动的唯一方式只有抗诉监督,经过多年的实践证明,这种单一的、事后的、有限的监督模式,已不能完全适应日益变化的多元化的社会生活。近年来,检察机关积极探索新的监督方式,其中的检察是较为行之有效的监督方式之一。检察作为柔性化、非讼性的监督机制,虽不具有法律强制力,不直接影响判决的既判力,却是检察机关参与社会管理的软法机制,有利于简化办案程序、缩短办案周期、节约司法资源。基于检察的上述特点,此次民诉法修改吸纳了最高、最高人民检察院联合制定下发的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见》第七条再审检察和第九条检察的,通过立法在新民诉法的第二百零八条第二款、第三款赋予了检察应有的法律地位。《民事诉讼法》第二百零八条第二款:“地方各级人民检察院对同级已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级提出检察。”同条第三款:“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级提出检察。”由此检察被法律正式确认为新的监督方式。
(一)检察的适用范围和条件
从与抗诉监督手段加以比较的角度进行分析,明确检察的适用范围及条件。
1、检察与抗诉的适用范围之异同
从新民诉法的法律上看,抗诉和检察的适用范围的区别之一在于检察机关是否与作出生效裁判的法院同级。抗诉由上级检察机关提出,即“下提上抗、上抗下审”的审级管辖,而检察是由同级检察机关向同级发出,相比较而言,检察更具有高效、便捷、灵活的优势。区别之二在于检察适用范围更广,不仅仅可以适用于抗诉的情形而且可适用于除抗诉以外的其他情形,如新民诉法第二百零八条第三款“及时纠正其他审判程序中审判人员的违法行为”等等。
2、检察与抗诉的效力之异同
两种监督方式的效力不同,抗诉可以直接启动对生效判决、裁定、调解书的再审,依据我国新《民事诉讼法》第211条的,对人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定。换言之,抗诉权的行使必然产生启动再审这一程序性后果,具有强制力。而检察不当然启动再审,须与协调一致且同意再审的才能启动再审程序。
3、检察与抗诉的适用情形、监督对象与监督阶段之异同
目前,对检察机关抗诉案件质量要求更高了,根据新《民诉法》第209条明确,检察机关诉讼监督范围主要是法院驳回再审申请或者作出再审裁判的案件,当这类案件出现裁判确实明显不公或者是重大错误,可以抗诉;而检察主要适用于已经发生法律效力的裁判在实体方面并不严重或不突出,程序方面有瑕疵等,可考虑不提请抗诉,通过与法院沟通协商,促使法院自行纠正相应错误。监督对象方面,抗诉针对的是的生效裁判、调解书,而检察既针对,又可以针对其他单位。监督阶段方面,抗诉只适用于“事后监督”,而检察则可以在诉讼的任何阶段或是诉讼外进行监督。
(二)检察的监督方式亟需完善
新民诉法并未对检察制度的法律效力和法院的处理方式进行,也未对接收的法院无正当理由拒不理会检察的行为配以制裁机制。而在司法实践中,检察的效力更是不尽如人意,在收到检察机关发出的检察后,法院很可能没有任何反馈信息,检察机关也可能因为缺少效力依据而不再跟进,致使监督就此止步而未能发挥实效 。也就是说,目前的检察不具有操作性,原因在于现行民诉法尚未法院关于检察采纳和落实情况的制约机制,导致法院对于检察的落实一直久拖不决,检察作为监督方式之一,难以取得监督效果。笔者认为:需完善检察的监督机制,制定监督的具体程序规则,即明确法院对检察的答复义务和违反该义务时的不利后果,以增加检察的可操作性和规范性。具体而言,当人民检察院提出检察(特指再审检察)后,同级法院应当在特定期限内作出处理并将处理情况书面回复人民检察院,若法院逾期未处理或不予采纳检察,检察院应向上级检察院提请抗诉。
综述,民事诉讼法的修改虽明确了调查核实权的法律地位、赋予了民事调解检察监督权、新增了检察监督方式,这些对于强化检察监督,保障实现,促进司法,司法权威,将起到促进作用。但这只限于原则性,对于制度的具体程序设计亟需加强和完善。为了新法的运行实施,当前任务只有通过立法出台相关的司释及法律进行细化完善,民事检察监督工作才能更加科学地发展。